Se ha escrito que el derecho es «el sistema de comunicación social más relevante en nuestros días» (Robles 1999, 66); que «el derecho funciona a través de la comunicación» (Galanter 1998, 169); que la comunicación «está en el núcleo del derecho» (van Hoecke 2002, 203); que «una adecuada teoría del derecho tiene que basarse en una teoría de la comunicación» (Krawietz 1998b, 126); e incluso que «el derecho es comunicación en sí mismo» (Broekman 1996, 45) y «nada más que comunicación» (Teubner 1989b, 739). Frases como estas revelan hasta dónde llega el viraje comunicativo de la filosofía jurídica contemporánea. La tendencia cuadra además con el signo de los tiempos: en la sociedad de la información, las concepciones que se presentan bajo el marchamo de la comunicación disfrutan, digamos, de cierto atractivo semántico. Sin embargo, dado que existen desacuerdos fundamentales acerca del concepto mismo de comunicación y de su fecundidad para el análisis jurídico, afirmar que el derecho es comunicación ?o un sistema de comunicación? no resulta, por sí solo, demasiado significativo. Las teorías comunicativas del derecho, al final, no son otra cosa que teorías del derecho, o sobre alguna de sus facetas, que utilizan como clave de análisis un concepto de comunicación, procurando con ello facilitar una mejor comprensión del fenómeno jurídico. Tampoco la idea es del todo original. Ya en las obras fundacionales de la cibernética leemos que el derecho puede definirse «como el control ético aplicado a la comunicación» y que sus problemas «pueden ser considerados como problemas comunicativos» (Wiener 1969, 97 y 102). Y así es como dichas teorías abordan los problemas relativos a la definición, la realidad y la legitimidad del derecho. Siempre en clave comunicativa, unas tratan de explicar qué es o describir cómo opera el derecho; y otras de justificar cómo debe ser el derecho o, en su caso, por qué un derecho concreto es, o no, justo.
El objetivo del presente trabajo es estudiar la fundamentación de la legitimidad del derecho a través de la comunicación. Para abordarlo he tomado como punto de arranque dos afirmaciones generalmente aceptadas, pero contradictorias: mientras que, por una parte, el derecho es una realidad opaca e incomprensible para la gran mayoría de las personas, por otra, la transparencia y la comprensibilidad son condiciones necesarias de su legitimidad. Uno de los mayores retos de la teoría comunicativa de la legitimidad del derecho es conciliar ambos enunciados. Y para hacerlo ha de solventar dos preguntas centrales: cómo es posible basar la legitimidad del derecho en la comunicación, y cómo puede el derecho ser (comunicativamente) legítimo y opaco al mismo tiempo.
La primera cuestión se ventila en un plano conceptual y depende, por tanto, de qué elementos consideremos incluidos en las nociones de comunicación y legitimidad. Las teorías discursivas, por ejemplo, vinculan la legitimidad a una determinada concepción de la comunicación: la llamada situación ideal de diálogo. Las normas jurídicas serían legítimas si sus destinatarios, al menos bajo una consideración global, pueden sentirse a la vez sus autores racionales (Habermas 1998, 96), bien entendido que esta exigencia queda satisfecha cuando la creación y aplicación del derecho reproduce en suficiente grado el procedimiento argumentativo y consensual de la razón comunicativa. A partir de esta idea de legitimidad es posible evaluar los procesos jurídicos seguidos en los tribunales, el parlamento o la administración, o en los centros no estatales de producción normativa; y el análisis puede extenderse también al momento de génesis y discusión de las normas y decisiones jurídicas que tiene lugar en la sociedad civil y la esfera pública, en particular a las condiciones de racionalidad de la comunicación social articulada a través de los medios de masas.
Introducción
Capítulo I
La opacidad del derecho
1.?Mundo de vida y sistemas expertos
2.?El derecho como sistema experto
3.?Juridificación y crisis informativa del derecho
4.?El derecho, extraño y familiar
5.?Variables que inciden en la relación con el derecho
6.?Ideología, poder y comunicabilidad del derecho
7.?La opacidad del derecho: una definición de trabajo
8.?La opacidad como problema
Capítulo II
La cuestión de la legitimidad del derecho
1.?Posiciones teóricas frente a la legitimidad del derecho
2.?Legitimidad empírica y legitimación por el procedimiento
3.?Concepciones normativas de la legitimidad del derecho
4.?Legalidad y legitimidad
5.?El problema del carácter relativo de la legitimidad
6.?La legitimidad del derecho en el Estado constitucional
7.?Recapitulación
Capítulo III
Comunicación
1.?La comunicación como proceso de transmisión de mensajes
1.1.?Elementos básicos del proceso comunicativo
1.2.?La respuesta comunicativa
1.3.?La parte implícita de la comunicación
1.4.?Comprender la comunicación: confirmación y contexto
2.?La concepción semiótica de la comunicación
2.1.?La comunicación como negociación de significados
2.2.?Código, significado y contexto social
2.3.?Semiótica y análisis ideológico de la comunicación
3.?Recapitulación
Capítulo IV
Comunicación jurídica
1.?Codificación funcional y prioridad pragmática
2.?Comunicación jurídica estatal y no estatal, y formal e informal
3.?Comunicación directa y mediada de normas jurídicas
3.1.?La comunicación de normas jurídicas como comunicación social
3.2.?La publicidad del derecho
3.3.?Un esquema de la comunicación pública del derecho
4.?Comunicación jurídica interna y externa
5.?Recapitulación
Capítulo V
De la comunicación a la legitimidad del derecho
1.?Dimensiones normativa e instrumental de la comunicación
2.?La ética del discurso: de la comunicación a la corrección moral
3.?Visiones normativas sobre la comunicación jurídica
3.1.?La comunicación como elemento de derecho natural: Kant y Fuller
3.2.?Publicidad parlamentaria y notoriedad del derecho en Bentham
4.?El principio de publicidad del derecho en el Estado constitucional
5.?Comunicación jurídica y derechos fundamentales
6.?Opacidad y legitimidad: el problema de la comunicación jurídica externa
7.?Recapitulación
Capítulo VI
Concepciones críticas
1.?Un modelo básico de legitimidad a través de la comunicación
1.1.?El paquete básico de medidas de publicidad efectiva del derecho
1.2.?Suplementos de la comunicación: confianza, ethos jurídico y procedimiento
1.3.?Recapitulación: ¿legitimidad comunicativa sin participación democrática?
2.?Ignorancia y comunicación del derecho en J. Costa
2.1.?La doctrina de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley
2.2.?El planteamiento de Costa sobre la inexcusabilidad de ignorancia
2.3.?El status individual, la costumbre y el referendo
2.4.?Recapitulación: Costa a la luz de la teoría de la legitimidad comunicativa
3.?La teoría de la publicidad participativa de L. Kißler
3.1.?La comunicación jurídica externa como publicidad participativa
3.2.?La función comunicativa del derecho
3.3.?Publicidad organizativa y participación del público jurídico
3.4.?Recapitulación: un paradigma ideal de legitimidad comunicativa
Capítulo VII
Concepciones empírico-normativas
1.?La teoría discursiva de la legitimidad del derecho de J. Habermas
1.1.?Presupuestos de la legitimidad discursiva: democracia y derechos humanos
1.2.?El poder comunicativo y la esfera público-política
1.3.?Legitimidad del derecho y corrección moral
1.4.?Del poder comunicativo al Estado de derecho
1.5.?El respaldo discursivo de la creación, ejecución y aplicación del derecho
1.6.?Recapitulación: la legitimidad comunicativa del derecho según Habermas
2.?Legitimidad comunicativa a través de la interpretación
2.1.?Las dimensiones de la comunicación legislativa: mensajes y símbolos
2.2.?Legislación «sinfónica» y comunicativa
2.3.?La comunidad abierta de intérpretes constitucionales según P. Häberle
2.4.?Witteveen y las comunidades interpretativas
2.5.?Recapitulación: la legislación comunicativa según Witteveen
3.?Legitimación y legitimidad circular del derecho
3.1.?Legitimación comunicativa «débil»
3.2.?Legitimación comunicativa «fuerte»
3.3.?Legitimidad como fruto de la comunicación entre el legislador y los jueces
3.4.?Esferas de legitimidad comunicativa
3.5.?Recapitulación: legitimidad circular, principios y democracia
Capítulo VIII
Las condiciones de la legitimidad comunicativa
1.?Las condiciones de la legitimidad comunicativa
1.1.?Conocimiento y comprensión
1.2.?Aceptación
1.3.?Participación
2.?La distinción entre ámbitos de comunicación
2.1.?Materias generales y especiales: criterio básico y variantes de la distinción
2.2.?Diferenciación y debilitamiento de la legitimidad comunicativa
3.?El recurso al espacio público y a los medios de comunicación
4.?Recapitulación
Capítulo IX
Escepticismo comunicativo y opacidad inevitable
1.?La concepción sistémica de la comunicación
1.1.?La comunicación como selección de sentido
1.2.?¿Tiene la comunicación una dimensión implícita?
1.3.?¿Comunica alguien?
1.4.?La improbabilidad de la comunicación
1.5.?Recapitulación: a vueltas con el concepto de comunicación
2.?El argumento de la inevitabilidad
2.1.?El argumento de la inevitabilidad: las tesis básicas
2.2.?La división del trabajo y el acopio irracional de información jurídica
2.3.?Actitudes ante la improbabilidad de la comunicación jurídica externa
3.?Autopoiesis de los sistemas sociales y opacidad del derecho
3.1.?Opacidad y autopoiesis
3.2.?Situaciones de incomunicación
4.?Recapitulación
Capítulo X
La legitimidad comunicativa en el espacio público
1.?Hacia una concepción realista de la esfera pública
2.?La turbidez del espacio público (político)
3.?El problema de la viabilidad
3.1.?Modelos alternativos de mediación y deontología del periodismo
3.2.?Activación de la sociedad civil y movimientos sociales
3.3.?Sociedad civil y opinión pública libre en situaciones de crisis
4.?La comunicación jurídica en el espacio público
4.1.?Una delimitación de la comunicación jurídica pública
4.2.?Calidad de la información
4.3.?Calidad de la crítica y la participación
4.4.?La comunicación jurídica pública ante las «causas célebres»
5.?La publicidad organizativa del derecho: una aproximación crítica
6.?Recapitulación
Capítulo XI
Opacidad, redundancia y legitimidad comunicativa
1.?Reconsideración del argumento de la inevitabilidad
2.?La opacidad como ruido en la comunicación jurídica
3.?Redundancia
3.1.?Aproximación al concepto de redundancia
3.2.?La redundancia en la comunicación jurídica
3.3.?Modalidades de redundancia
4.?Redundancia técnica o en la transmisión
4.1.?Redundancia de canal: Internet y la disponibilidad del derecho
4.2.?Problemas asociados a Internet como canal de publicidad jurídica
5.?Redundancia semántica y pragmática
5.1.?La redundancia de códigos
5.2.?Información jurídica contextual: del ejemplo al acceso situacional
5.3.?La redundancia pragmática y el problema de la seguridad jurídica
6.?Redundancia funcional
6.1.?La redundancia funcional desde el punto de vista sistémico
6.2.?La redundancia funcional en la comunicación externa
7.?Recapitulación: la gestión de la redundancia
Conclusiones
Referencias
