Es evidente el extraordinario incremento de reclamaciones por supuesta mala praxis sanitaria. Unas negligencias sanitarias debidas a las más variadas causas, tan complejas y diversas como complicado y vasto es el ejercicio de la medicina en nuestros días. Junto a la modificación de los patrones de interacción entre médico y paciente —que ya no se basan más en la confianza, sino en el desconocimiento mutuo y en la exigencia por parte del paciente de calidad e incluso de resultados—, también cabe hacer mención a aspectos como 1: la gran demanda de prestaciones (lo que conlleva menor tiempo de dedicación a cada paciente y la despersonalización de la rutina sanitaria); medios técnicos sofisticados y en continua renovación (lo que incrementa la probabilidad de errores en su manejo); grandes posibilidades diagnósticas y terapéuticas (pero que al tratarse de métodos más agresivos, también entrañan más riesgos); masificación de enfermos, al incre¬mentarse la esperanza de vida, y mayor capacidad asistencial de nuestro país en materia sanitaria (que supone un aumento paralelo de los actos médicos y, con ello, de la posibilidad de irregularidades); medicina de urgencia que modifica las actuaciones ordinarias, listas de espera; o medicina en equipo (relacionada con la necesidad de intervención de diversos profesionales en el diagnóstico o el tratamiento de enfermedades, que pueden estar mal coordinados y controlados, o cuya actividad simultánea o sucesiva puede hallarse mal planificada).
Pero el problema es aún más complejo que todo esto. Más que del sistema sanitario en sí, las reclamaciones en gran medida dependen de la sociedad que recibe los servicios. La nuestra, se ha convertido en una sociedad cada vez más exigente y reivindicativa, que llega a considerar la salud como un derecho. Las mayores expectativas generadas con el creciente éxito de los tratamientos actuales, nos ha llevado a que, como pacientes, no sobrellevemos bien el fracaso, a que no aceptemos la desventura. Es como si todos tuviéramos el derecho a sanar y no morir 2. Sin embargo, y en clarificadoras palabras de ULSENHEIMER, «cuanto mayor es el progreso médico, las posibilidades médicas, más elevado es el estándar, paralelamente más restrictivas son las medidas de cuidado y las normas de cuidado, lo que es mayor el peligro de su lesión y el riesgo de responsabilidad» 3.
El problema, en definitiva, ha pasado de ser una cuestión técnica de errores de diagnóstico y terapéutica, a ser una cuestión más compleja, que abarca a todo el personal sanitario, a los órganos de dirección de los hospitales y hasta a la clase política. Unos problemas que, de su parte, tienen una enorme repercusión social, pasando a formar parte de las tertulias, debates y, en general, a la opinión pública, llegándose incluso a crear asociaciones de víctimas de los errores médicos. Y el principal motivo suele ser monetario 4, acudiéndose directamente al Juzgado en busca, a veces de la responsabilidad penal del sanitario, y casi siempre de la indemnización económica. Indemnizaciones que al final termina pagando el sistema público de salud, y por tanto todos nosotros.
Sea como fuere, dentro de las causas fundamentales, propias y necesarias de cualquier tipo de asistencia médica, existen un grupo de ellas que siempre entran en juego en las reclamaciones motivando mala praxis y denuncias por sí mismas. Una de ellas, por no decir la principal, es la defectuosa información al paciente, ya sea anterior, durante o posterior al acto sanitario 5. Una falta o defecto de información, que invalida el posterior consentimiento otorgado por el paciente, lo que a su vez anula la concreta actuación sanitaria, comenzando las posibles responsabilidades.
Es de este aspecto, en concreto, del que nos ocupamos en esta elaboración: del fundamento, requisitos, y modo de dar la información necesaria para que el paciente otorgue su consentimiento de forma válida; y de las responsabilidades en que puede incurrir el sanitario en caso de mala praxis por falta o defecto de la información pertinente. Una elaboración producto del Proyecto I+D de la Junta de Castilla y León «La Administración sanitaria de Castilla y León y la Protección Jurídica del Paciente. Responsabilidades ante el incumplimiento de la lex artis», —SA-025A10-1, ORDEN EDU/443/2010, de 6 de abril (BOCYL de 15 de abril de 2010)—, otorgado al Departamento de Derecho Público General de la Universidad de Salamanca, y del que es investigadora principal la Prof.ª Dr.ª Nieves Sanz Mulas, siendo todos los autores de la presente obra miembros del grupo investigador.
PRÓLOGO
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL
Mario Hernández Ramos
I. INTRODUCCIÓN
II. FUNDAMENTO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADOR: EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL
III. ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
1. Información
2. Consentimiento
IV. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES A LA PRECEPTIVA OBTENCIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
V. CONCLUSIÓN A MODO DE RESUMEN
¿CÓMO DEBE DAR LA INFORMACIÓN EL SANITARIO?
Juan Salvat Puig
I. INTRODUCCIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
II. CONDICIONES DE VALIDEZ
III. LA INFORMACIÓN SANITARIA. SU MANEJO POR LOS PROFESIONALES SANITARIOS
IV. EL PRIVILEGIO TERAPÉUTICO
V. COMPETENCIA, VALIDEZ Y AUTENTICIDAD
VI. EXCEPCIONES A LA NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO INFORMADO
VII. PROBLEMAS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
CONTENIDO Y REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
RESPONSABILIDADES CIVILES POR SU INCUMPLIMIENTO
Eva María Martínez Gallego
I. MARCO NORMATIVO
1. A nivel nacional: Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y los Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica
2. A nivel autonómico: Ley 8/2003, de 8 de abril, de Derechos y Deberes de las Personas en Relación con la Salud
II. LA INFORMACIÓN COMO CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
III. REQUISITOS Y PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
1. El titular del consentimiento
A. Adultos con plena capacidad de juicio
B. El caso de los menores de edad
2. Los incapaces y los incapacitados a la hora de prestar consentimiento. Especial referencia a la esterilización de los incapaces
IV. AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y RESPONSABILIDAD CIVIL
RELEVANCIA PENAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
DEL PACIENTE
Nieves Sanz Mulas
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
II. DELITOS DERIVADOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O VICIOS EN EL MISMO
1. Las posibles responsabilidades penales
2. La imprudencia sanitaria
3. La protección penal de la vida
A. El delito de homicidio
B. El delito de eutanasia
C. El consentimiento de la embarazada y el delito de aborto
4. La protección penal de la integridad y salud
A. El delito de lesiones
B. La salud del feto y el delito de lesiones fetales
5. La protección penal de la libertad de decisión: el delito de coacciones y el tratamiento médico arbitrario
III. EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN SITUACIONES DE EXTREMA URGENCIA: EL ESTADO DE NECESIDAD Y LA COMISIÓN POR OMISIÓN
1. El consentimiento presunto
2. El estado de necesidad en la actividad sanitaria. Requisitos
A. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar
B. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto
C. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse
3. La responsabilidad del sanitario por no evitar el resultado. La comisión por omisión
A. La posición de garante del sanitario
B. Límites a la posición de garante: la intervención sanitaria en huelgas de hambre y negativas a la transfusión de sangre de Testigos de Jehová
EL PROTOCOLO DE FORMALIZACIÓN
DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
M.ª Dolores Calvo Sánchez
I. INTRODUCCIÓN
II. VALIDEZ JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-USUARIO DEL SISTEMA DE SALUD
III. ELEMENTOS ESENCIALES Y ESTRUCTURA FORMAL DEL DOCUMENTO DE CONSENTIMIENTO TIPO
1. Elementos esenciales del consentimiento informado
A. Datos identificativos
B. Información adecuada, sencilla y correcta
C. Relativo a la técnica o acción
D. Informe sobre medicación
E. Datos formales
F. Otros datos (optativos)
2. Texto del Acuerdo del Consejo Interterritorial sobre Consentimiento Informado
IV. MODELOS PROTOCOLIZADOS GENERALES Y ESPECÍFICOS
1. Protocolo Proyecto de Investigación
2. Procolo de docencia
3. Protocolo cirugía mayor ambulatoria
4. Protocolos quirúrgicos
5. Protocolo cirugía general 1 (cirugía abierta de la eventración)
6. Protocolo cirugía general 4 (cirugía laparoscópica de la hernia)
7. Protocolo cirugía general 5 (colectomía total abierta con o sin reservorio)
8. Protocolo cirugía general 7 (polipectomía de colon o recto)
9. Protocolo cirugía general 9 (resección intestinal por cirugía abierta)
10. Protocolo procesos ginecológicos 7 (cirugía sobre la Glándula de Bartholin)
11. Protocolo procesos ginecológicos 23 (histerectomía radical)
12. Protocolo procesos ginecológicos 25 (histerectomía)
13. Protocolo procesos ginecológicos 31 (inserción de un dispositivo intrauterino -DIU)
14. Protocolo procesos ginecológicos 35 (laparoscopia ginecológica)
15. Protocolo procesos ginecológicos 39 (legrado diagnóstico)
16. Protocolo procesos ginecológicos 41 (legrado evacuador)
17. Protocolo procesos ginecológicos 45 (tratamiento quirúrgico de patología anexial y/o del ligamento ancho)
18. Protocolo medicina interna 8 (parecentesis)
19. Protocolo medicina interna 10 (punción lumbar)
20. Protocolo medicina interna 11 (serología VIH)
21. Protocolo medicina interna 13 (toracocentesis)
22. Protocolo radiodiagnóstico 2 (resonancia magnética)
23. Protocolo radiodiagnóstico 7 (urografía-cistografía-uretrografía)
24. Protocolo radiodiagnóstico 9 (microbiopsia de mama)
25. Protocolo radiodiagnóstico 10 (arteriografía abdominal y de extremidades)
