Rudolph Von Ihering (1818-1892) puede considerarse una de los juristas más importantes de la historia del pensamiento jurídico. Su personalidad inquieta y vital le hizo tener una evolución permanente, dando cuenta de la propia historicidad de la investigación científica sobre el Derecho y el fenómeno jurídico en general.
Las cualidades de historiador del Derecho de Ihering quedaron reflejadas en numerosas obras. De entre ellas sobresale como una obra luminosa e imperecedera su monumental El Espíritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo 2. En dicha obra realiza una crítica histórico-filosófica del Derecho Romano y de las causas de su recepción en Alemania, y en general en el mundo occidental, a fin de delimitar lo que es pasajero y puramente romano de lo que es permanente y general. De ahí su lema: «Por el Derecho romano, más allá del Derecho romano». Así pretendía subrayar la misma universalidad de la ciencia del Derecho y sus elementos constitutivos, decantados en el proceso histórico. Su pretensión era proporcionar, mediante el estudio de la evolución histórica del Derecho romano, elementos útiles para la construcción de una «teoría natural del derecho», es decir, propiamente dicho, una «filosofía del Derecho» 3. Ihering defendería la independencia del Derecho nacional frente al Derecho de la recepción. Pretendía conocer el desenvolvimiento histórico del Derecho romano, afirmando lo que era universal y, al mismo tiempo, abriendo nuevos espacios de regulación para las legislaciones nacionales de la tradición cultural romano-germánica. La perspectiva histórica del Derecho permitiría indagar sobre el sentido de la evolución del Derecho romano y de las causas de su operatividad como elemento cultural de carácter universal. El historiador Ihering no pretendía una sacralización del Derecho romano, sino comprender el sentido de su evolución en la vida histórica de las sociedades jurídicamente organizadas y las fuerzas determinantes de dicha evolución histórica. Los factores reales del Derecho, junto con la idea de fin como principio explicativo de la evolución histórica de las categorías jurídicas, serán entronizados, realzándolos, en La Lucha 4 y en El Fin del Derecho 5; obras correspondientes a su época de madurez y de mayor defensa de la concepción realista del Derecho.
Inicialmente El espíritu se construyó, con matizaciones, en el marco de la Escuela Histórica del Derecho (basta reparar en la misma idea de «El espíritu del Derecho» del que surge el Derecho), pero en el largísimo proceso de elaboración (la obra quedó de hecho inacabada), acabó por introducirse en ella esquemas de pensamiento y conceptos propios de una concepción realista del Derecho. Ello es perceptible en varios momentos de esta magna obra, pero muy especialmente el libro IV, el último que redactó. De este modo, en el mismo El espíritu coexisten ya ?no siempre sin contradicciones y paradojas? las que se darían en llamar la «jurisprudencia de conceptos» y la «jurisprudencia realista», entre otras cosas porque para él, toda jurisprudencia sería opera con conceptos técnico-jurídicos por ella elaborados. Por lo demás, él nunca renunció a la construcción jurídica como una de las tareas primordiales de la ciencia jurídica. Pero en su madurez realzaría más la necesaria atención a los hechos sociales de relevancia jurídica para la elaboración de científica del Derecho. Lo que en el campo de la construcción jurídica tendría importantes consecuencias, ya que a partir de ahí los conceptos e institutos jurídicos se debería definir no sólo atendiendo a la estructura (dimensión técnico-jurídica), sino también y al mismo tiempo a la finalidad (dimensión social y de política jurídica).
La nueva orientación ?concepción realista y sociológica del Derecho? tendría un punto de inflexión manifiesto ?aunque apreciable ya antes en varios trabajos? en el cuarto volumen de El Espíritu (1865), precisamente el último que llegara a publicar Ihering de esta gran obra cumbre la «jurisprudencia de conceptos», que quedaría incompleta para siempre. Y es que, conviene atender a las reflexiones del propio Ihering, reflejadas en la introducción de su nueva obra El fin en el derecho (1852-1865, 2 volúmenes, pero inacabada; obra de orientación filosófica y sociológica), y en los otros libros de su segunda etapa, el opúsculo La Lucha por el Derecho y Bromas y Veras en la Ciencia jurídica 6, y algunos ensayos y conferencias de su edad madura: con las conclusiones que se había alcanzado en este último cuarto volumen, sólo se podría proseguir en la senda de una concepción realista y funcional del derecho, que, eso sí, no descuida la necesaria dimensión estructural del Derecho. Pero antes algunas palabras respecto a la inflexión del cuarto volumen de El Espíritu. En dicho volumen se delimita ya una crítica a la jurisprudencia de conceptos, al logicismo jurídico, que aleja del análisis la realidad histórica concreta, desligándola de las fuerzas reales que determinan el Derecho, e impide una evolución creadora del Derecho obedeciendo a las exigencias históricas de cada coyuntura. El Derecho no puede quedar reducido a una «matemática jurídica», desvincula de la realidad social.
Esa tendencia realista se refleja en su conferencia, La lucha por el Derecho (1872). En ella acusa peyorativamente de «romántica» a la Escuela Histórica, en el sentido de que estaba basada en una idealización de las situaciones del pasado, desatendiendo los factores del poder y de la lucha que han determinado los grandes conceptos jurídicos y las formas de regulación de las instituciones en cada momento histórico. El elemento de la lucha aparece como una exigencia de la defensa de los derechos y también de impulso para su reconocimiento en el marco de un ordenamiento jurídico-positivo.
En su libro El fin en el Derecho (1877-1883, dos volúmenes, preveía un tercero, pero quedaría también inacabada), prolonga esa idea en conjunción con la configuración de los derechos subjetivos realizada en el cuarto volumen de El Espíritu, es decir, como «intereses jurídicamente protegidos». Noción que le condujo a tomar en consideración el fin y las razones del Derecho. Para él el fin es el creador de todo el Derecho, pero lo es también, más ampliamente, de todo orden normativo en sentido amplio (moral, usos sociales y Derecho). El Derecho, como los otros dos órdenes normativos, se explica por consideraciones de tipo finalista. El Derecho puede ser no sólo comprendido sino también explicado en su evolución histórica a través de un llamamiento permanente a los cambios de la sociedad y a la realidad del poder social. Precisamente entiende que el poder puede existir sin el Derecho, y que el Estado es la única fuente del Derecho en una sociedad moderna, pues es el que ostenta el poder de coacción. Desde ese monismo jurídico, considera que el fin típico del Derecho es asegurar las condiciones de vida de la sociedad, tanto las individuales como las de la sociedad en su conjunto. En este doble sentido, debe ser un Derecho útil, pero en el bien entendido de que el «bien de la sociedad» como tal es el punto de vista orientador de las normas jurídicas. La conservación de la sociedad es la condición necesaria, aunque no necesariamente suficiente, de la conservación del individuo. De este modo, su teoría social del Derecho pretende equilibrar el bien de la sociedad y el bien del individuo. De este modo, el Derecho en general tiene como finalidad la de formalizar las condiciones de vida de la sociedad. Es la elevación del fin al momento sustancial del Derecho («jurisprudencia finalista» o «teleológica»), dando cuenta de vertiente morfológica o de contenido. Frente al evolucionismo historicista afirmará que el Derecho evoluciona por la acción consciente del hombre, y no tanto por factores irracionales independientes de su voluntad. En coherencia con su adscripción al positivismo naturalista y evolucionista 7, para Ihering la voluntad del Estado, como también la de los individuos, se resuelve en un proceso valoración de intereses históricamente mutables.
ESTUDIO PRELIMINAR, «Ihering, historiador», por José Luis Monereo Pérez
ESTUDIO PRELIMINAR ORIGINARIO, por A. Posada
PRÓLOGO del profesor Ehrenherg
INTRODUCCIÓN
LIBRO PRIMERO
EL PUEBLO PADRE ARIO
I. SU PATRIA
1. El mandil de cuero
2. La época de la partida
3. La época de la emigración reducida a tres meses de la primavera
II. EL GRADO DE CULTURA DE LOS ARIOS
1. Nada de agricultura
2. El pueblo padre era un pueblo pastoril
3. El pueblo padre era sedentario y muy numeroso
4. El pueblo padre no conocía ni ciudades ni casas de piedra
5. El pueblo padre desconocía también el trabajo de los metales
6. Atraso en el desenvolvimiento del derecho
a. La cohesión política del pueblo
b. Relaciones internacionales
c. El derecho de familia. La mujer
d. El derecho de familia. Los hijos
e. Sacrificios fúnebres y derecho de la madre
f. El derecho patrimonial
g. La administración de justicia y el derecho penal
III. APRECIACIÓN FINAL
LIBRO SEGUNDO
ARIOS Y SEMITAS
I. EL PROBLEMA DEL ORIGEN DE LA RAZA
II. DIFERENCIAS DE CIVILIZACIÓN ENTRE ARIOS Y SEMITAS
1. Pastores y agricultores
2. La ciudad
a. Origen de la ciudad: la fortaleza
b. La ciudad como condición de la civilización
3. Casas de madera y casas de piedra
4. La arquitectura en Babilonia
a. El oficio del constructor. El descanso del sábado y la medida del tiempo
b. El arte de la edificación. La medida de longitud. Importancia política
5. Empleo de la piedra y de la madera entre los semitas y los arios
a. La tabla de piedra para escribir
b. Los caminos
c. La lapidación
d. El sepulcro
6. La cocción del primer ladrillo. Paralelo entre el arado y la piedra
7. El agua en la época primitiva
a. El diluvio
b. Las obras hidráulicas de los babilonios
c. Navegación fluvial y marítima de los babilonios
8. Comercio, transportes terrestres y marítimos. Derecho mercantil
9. Resumen general
III. PASO DE LA CIVILIZACIÓN BABILÓNICA A LOS ARIOS
IV. LA RAZA DE LOS ARIOS Y DE LOS SEMITAS
1. Necesidad de orientarse acerca de las razas de ambos pueblos
2. Tentativa hecha por Renan para reducir la diferencia entre arios y semitas
LIBRO TERCERO
LA PARTIDA DE LOS ARIOS DE SU PATRIA
I. EL VER SACRUM
1. La tradición
2. Los diferentes rasgos del «ver sacrum»
3. La composición del grupo emigrante en el «ver sacrum»
4. En el «ver sacrum» se rompe todo lazo con el pueblo
5. El decreto del pueblo en el «ver sacrum»
6. La primavera en el «ver sacrum»
II. CONSERVACIÓN DE LA TRADICIÓN
III. LA LEYENDA DE LOS HIRPINOS
LIBRO CUARTO
LA EMIGRACIÓN
I. INDICACIONES GENERALES
II. ORGANIZACIÓN DEL EJÉRCITO
1. Época de la expedición militar
2. División del ejército
3. El general
4. El derecho al botín
III. ANCIANOS Y ENFERMOS
IV. LAS MUJERES
1. La forma monógama del matrimonio
2. Indisolubilidad del lazo conyugal
3. Fecundidad de la mujer
V. PERSONAS PERITAS
1. Los feciales
2. Los pontífices
3. El régimen de los auspicios
VI. LOS EFECTOS MORALES DE LA EMIGRACIÓN
LIBRO QUINTO
LA SEGUNDA PATRIA
LA SEGUNDA PATRIA
